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中国政法大学副教授,北大法学博士,哈佛法学硕士

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关于建勋“民间打拐莫离法治轨道”一文的评论  

2011-02-15 06:57:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于建勋“民间打拐莫离法治轨道”一文的评论——兼论有关法律解释和行动策略问题

仝宗锦

 

建勋是我的好朋友好同事,他的自由精神、罕见胆识、渊博学养总令人感佩不已。我理解他关于乞讨问题的种种担忧,也赞成民间打拐应该认真总结经验教训,但他文章(http://blog.sina.com.cn/s/blog_730db3800100oxj0.html)中的一些问题仍然值得商榷。虽然在此前很多问题上,我都不能同意他更多。

 

以下,我首先引述建勋的文字,然后再进行相应评论。

 

建勋文:“更加重要的是,尽管民间打拐的努力值得赞赏,但它应当在法律的范围内进行,应当恪守法治精神。比如,拍摄并公布被拐卖儿童乞讨的照片问题不大,但人们是否有权拍摄非拐卖儿童乞讨的照片并将其放到网上?需要探讨的是,人们在拍摄儿童乞讨照片之前,往往难以知道该儿童是否系被拐卖——普通民众很难有调查和核实其真实身份的权利和能力。”

 

评论:的确,正如建勋所言,人们在拍摄儿童乞讨照片前,无法知晓该儿童是否被拐卖。实际上,这一点恰恰从另一方面支持了拍照的合理性。因为问题的关键不在于是否被拐卖(虽然如果被拐卖无疑更增强了拍照和干涉行为的正当性),而在于成人是否应该带领儿童乞讨,也就是说未成年人保护法和义务教育法是否禁止成人带领儿童乞讨,如果是,那么只要存在儿童乞讨现象,就涉嫌违反这两部法律。因此恰恰应该从儿童乞讨现象而非背后是否被拐卖或者亲子关系的识别入手来讨论问题和进行行动。

 

鉴于对未成年人保护法和义务教育法是否禁止成人带领儿童乞讨存在异议,因此有必要继续分析和解释这两部法律的相关条款和精神:

 

第一,义务教育法第十一条规定,“凡年满六周岁的儿童,其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;条件不具备的地区的儿童,可以推迟到七周岁。适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的,其父母或者其他法定监护人应当提出申请,由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。”同时,义务教育法的其他条款规定了父母、学校、政府等有关主体为履行这一义务教育所应承担的责任。需要注意的是,对于适龄儿童而言,父母送其上学是应尽义务,是强制性要求,而有关机构和政府也有责任提供条件和采取措施保证适龄儿童的入学。

 

我们知道,对于六周岁(或七周岁)以上的儿童而言,既然督促其上学是父母的义务,那么当然就和乞讨是冲突的。有论者继续说,那在上学之外是否可以乞讨,或者六周岁之前是否可以乞讨,我要说,上学之外难道无须写作业,无须锻炼身体,难道还应该让其去乞讨?实际上,适龄儿童的上学活动天然排斥了其他严重不利于学习和健康发育的种种行为(这当然应包括乞讨这种严重伤害儿童身心健康的行为),对某一正当权利的保护当然包括了对实现此权利的合理手段的保护以及对违反此权利行为的相应限制,难道我们可以想象既规定适龄儿童应该上学,同时又规定他可以乞讨是合理的么?实际上,由于当下讨论涉及的大部分乞讨儿童都是适龄入学儿童,因此义务教育法其实意味着已经禁止了大部分的儿童乞讨现象。另外,对于非适龄上学儿童,也即六(或七)周岁之前,身体和智力发育都使得儿童更加易受伤害,难道反而可以被置于街头乞讨? 

 

第二,更进一步,未成年人保护法第四十一条明确规定“禁止胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。”这一条文意味着禁止了包括适龄入学儿童在内的所有未成年人的乞讨行为。有论者继续试图从“利用”一词中寻找空隙,认为父母带领儿童乞讨并非“利用”。那应该如何理解这个“利用”以及本条文呢?首先,对于儿童个人进行的乞讨,只要该儿童将乞讨所得交给他人(无论是父母或者其他乞讨组织),那么他人当然是在利用该儿童;其次,对于父母带领儿童进行乞讨,由于儿童更容易激发大家的恻隐之心,通常可以获得更多的收益,因此父母其实也是在“利用”儿童进行乞讨。例如,我们都知道很多卖盗版光盘的妇女刻意带着孩子,因为这样既可以引起别人更多的信任和同情,同时也可以在被抓获的时候减少相关惩罚;第三,应该承认,可能存在个别极端情况,父母主观上没有“利用”儿童进行乞讨,客观上也未因此获得更多好处。但法律解释不应该建立在个别极端情况的基础之上;第四,有论者说,本条中的“胁迫、诱骗、利用、组织”等针对的都是儿童之外的主体,不意味着禁止儿童自己主动进行乞讨的行为。但我们应该知道,儿童的身心发育状况决定了他无法有效辨识某种行为的正当性和合理性,一方面,他有权获得父母或者政府对他进行抚养教育的权利,另一方面,由于他不具有相应的行为能力,因此,关于未成年人的权利保护和行为规范的法律责任方面,只能约束和规范相关责任方,而不能直接规范儿童本人,比方商店售酒给未成年人,那需要惩罚商店而非规范未成年人,比方童工问题,需要惩罚雇主一方而非规范惩罚童工一方,比方儿童发生性行为问题,法律也是规范和惩罚成人而非未成年人。因此,法律没有直接规范和禁止未成年人本人的行为,不意味着未成年人的行为已获得法律上的支持和认可。实际上,在关于儿童权利的法律规范中,授权性条款通常用来直接规范未成年人,比方未成年人保护法第三条规定,“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利”,但义务性条款或禁止性条款则通常不会直接用来规范未成年人,而恰恰是规范和约束相关的义务和责任方,比方未成年人保护法第四十一条,四十三条等等。这里授权性条款与义务性条款、禁止性条款在立法和司法层面的不同应该特别值得注意。

 

建勋:“有人认为,既然一个儿童在公共场所乞讨,就不存在肖像权和隐私权问题,拍摄并公布照片完全可以。这种说法值得商榷,公共场所的乞讨并未使一个儿童自动丧失肖像权和隐私权,这种行为与公共场所的其他行为并无根本区别。况且,非拐卖儿童的心理问题也应受到重视。不少乞讨儿童都有某种程度的残疾,将他们的照片公布到网上之后,可能对他们的心理造成一定程度的伤害,不利于他们的成长。”

 

评论:儿童当然拥有肖像权和隐私权。这里问题关键在于某些情况下是否侵犯了这种肖像权和隐私权。比方,此处涉及的就是公民基于公益目的的言论自由权、发表权等和未成年人的肖像权、隐私权之间的权利冲突问题,根本而言就是两种权利之间的权衡和配置问题(有关权利通约和配置问题讨论可以参见苏力的文章“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”)。首先,单单公共场合的乞讨行为当然不构成其隐私权或肖像权的自动丧失,但是,公共场合的相关活动无疑会削弱相关的隐私权,隐私权无疑和其所处具体背景直接相关,比方,恋人之间的亲热行为在自己卧室和地铁里发生当然意味着不同的后果。同样,乞讨行为本身就意味着试图通过引起他人注意的方式来获得帮助,这在很大程度上削弱了其基于私密性的隐私权的正当性;其次,一如前述,携带儿童乞讨本身就涉嫌至少违反未成年人保护法和义务教育法(暂且不论其是否涉嫌拐卖的问题),而拍照行为本身既属言论自由权的一部分,同时非为牟利,且具有很大的公益性;第三,建勋说可能对儿童的心理造成一定程度的伤害,但首先,通常来说儿童本人并不会上网因此不会直接产生心理影响,其次,照片上网是现阶段相对行之有效的方式,对于行踪不定的乞讨行为而言,可以起到固定证据的作用,对于失散的父母而言,也可以有助于逐步建立和完善相应儿童信息的数据库;第四,应该承认,拍照和上传照片可能会在个别情形下对儿童的有关权利造成一定程度的损伤,比方如果照片散播太广,儿童上学也许会被碰巧看到照片的老师或其他儿童歧视,比方儿童成人之后看到当年被流传的照片也会产生不良影响,但这些担忧有助于帮助我们思考和检讨相关的一些问题,同时采取有效措施尽量降低可能的危害并加强照片管理,并不能从根本上支持拍照上传即侵犯儿童隐私权的理由。

 

建勋:“有人提出,完全禁止儿童乞讨,拍照等民间打拐行为就不会轻易违法了。这个主意听起来不错,但其正当性和可行性都值得考虑。首先,完全禁止儿童乞讨的正当理由何在?从法律意义上讲,尽管乞讨并不是一项单独的权利,但它是公民的人身自由和(或)言论自由的派生物,是公民行使这两种自由的结果。也就是说,只要一个人享有人身自由和(或)言论自由,就可以用言语和(或)行动做出乞讨行为。只要这种乞讨行为是建立在自愿的基础之上,只要乞讨者不侵犯他人的权利和自由,禁止乞讨的正当性就不存在。”

 

评论:建勋这段话的问题在于,抽象的从人身自由和言论自由的正当性就推导出儿童乞讨的正当性,同时,将是否正当的基础建立在儿童是否“自愿”的基础上。实际上,只要简单的问建勋两个问题就可以了:儿童有人身自由和言论自由,是不是意味着儿童有权签订商业合同?儿童自愿,是不是就意味着他可以不上学,当童工?因此此处问题的核心在于,在涉及儿童的所谓自由意志问题上,法律是否有权进行规范。更进一步,甚至在成人的意思自治方面,法律同样也并非被排斥在外,比方法律对于民事合同的合法性同样可以规范。实际上,在美国,自从洛克纳案之后,政府对有关意思自治领域的干预就渐渐获得了正当性。何况,这里牵涉的还是并无行为能力的儿童的有关问题。

 

建勋:“另一种声音主张,应当禁止儿童乞讨,因为儿童应受特别保护。毫无疑问,儿童不同于成年人,法律应对其进行一些特殊的保护。这是世界各国的通例。但对儿童的特殊保护是否意味着要禁止其乞讨呢?也就是说,对儿童的特殊保护是否意味着要限制其通过行使自己的人身自由和(或)言论自由行乞?禁止儿童乞讨有助于还是有害于对儿童的保护?试想这样一种情形:一个儿童在放学回家的路上丢失了钱包,无法联系家人,只好在路边乞讨请求帮助,其行为具有社会危害性吗?如果没有,其行为应受禁止吗?”

 

评论:建勋此处的例子可以如此作答:1、此例当中儿童更好的方式是请求别人帮助报警或者协助其找到父母或其他监护人;2、即便在此例中的乞讨行为是合理的,但仍然无法推出一般意义上儿童乞讨行为的合理性。这正如法律禁止杀人,但法律同时也规定了正当防卫情况下杀人的正当性,法律禁止侵权行为,但也规定了紧急避险情况下某些行为不构成侵权。法律原则之外当然会存在例外,但并不能以例外情形作为颠覆一般原则的理由。

 

当下关于儿童乞讨问题的争论渐有“党争”意味。关键仍在于,多元社会的争论,是否应以现行法律为基础?法律禁止儿童乞讨现象并不必然导致立即禁止,而恰恰可以此为基础在书本法律和实际法律之间,价值和事实之间保持张力。从法社会学角度看,法律存在“书本上法律”和“实际中法律”的区别。法律禁止童工但实际仍存在,禁止向儿童售酒但实际仍存在,禁止儿童发生性行为但实际仍存在。这说明法律和现实是有距离的。儿童乞讨问题同样如此。其实,现有未成年人保护法和义务教育法已经禁止儿童行乞现象,为什么实际中仍然如此,主要就是因为相应的保障措施没跟上,同时有关的责任方(包括政府)没有切实尽到相关义务。但这种书本和现实中的距离不意味着法律上的规定是不合理的,更不意味着可以用现实作为反对法律规定的理由。法律必须反映某种价值,它当然应该考虑现实,但绝不应屈从现实,否则难言进步。因此,从价值上倡导之,从操作上细化之才是更好的途径。那种认为只有万事俱备的前提下才能禁止成人带领儿童乞讨现象,用不具实际条件来反对价值层面的理由可能最终会消解循序渐进努力的正当性,容易导致一事无成。

 

 

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