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中国政法大学副教授,北大法学博士,哈佛法学硕士

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关于“朝司马南扔鞋子”事件的评论   

2012-10-08 17:01:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于“朝司马南扔鞋子”事件的评论

 

仝宗锦

 

朝司马南扔鞋子的事情,问题关键在于扔鞋子是言论还是行为?是否某种象征性言论表达?此行为和韩德强打人更接近,还是与焚烧国旗更接近?按照Tribe所谓的track one和two理论,包括焚烧国旗案判决的具体标准,我倾向于认为扔鞋子不受第一修正案保护。它传递的不是具体言论信息,而更多的是某种侮辱,某种程度上和朝某人吐痰一样。

 

为了扔鞋子这个事情,一大早翻开第一修正案的教科书,重温了Brandenburg,O'Brien和Texas v. Johnson的判决,以及Tribe所谓的track one和track two理论。天朝层出不穷的故事,真是有助于法律理论的温故知新啊。在Texas v. Johnson的判决中提到:In deciding whether particular conduct possesses sufficient communicative elements to bring the First Amendment into play, we have asked whether “a intent to convey a particularized message was present, and whether the likelihood was great that the message would be understood by those who viewed it.”。

 

有朋友说,因为司马南代表了官方意识形态,所以有所谓站在鸡蛋或墙一边的问题。但一个公平的规则,恰恰应该是超越意识形态并且内容中立的。在第一修正案理论中,一个基于内容的法律(content-based)通常是要被法院推翻的。具体到中国,如果扔鞋子受法律保护,那么就是谁向谁扔都可以,不应区分具体对象是左派或右派。

 

温家宝09年在剑桥大学也遭到了扔鞋子待遇。该学生后来被警方带离现场,警方发言人也表示,该名男子将以违反公共秩序法第4款规定被起诉。虽然后来该学生未获罪,但故事本身也说明在英国扔鞋子行为不受法律保护。

 

为何未用中国实在法来分析,一是因为中国尚无系统的言论自由理论实践,二是中国对类似行为比美国要严苛太多,所以说美国和英国的情况可以“举轻以明重”。在中国《治安管理处罚法》中,这可能被归为二十三,二十四条的“扰乱公共秩序的行为”,比方这些:“展示侮辱性标语、条幅等物品的;向场内投掷杂物,不听制止的。”等等。

 

可以嘘声可以喝倒彩可以举标语,但不能扔鸡蛋扔鞋子扔瓶子吐口水,法律理论关键就在于具体的界限和标准。关于扔鞋子是否象征性言论表达,更接近侮辱还是表达,可能有不同倾向看法,法律问题本身也未必有唯一正确的答案。但重要的是,要给出恰当的论证,而这就需要在论证之前首先了解有关的判例和理论。

 

法律未追究并不意味着受法律保护。情节显著轻微没造成后果的,警方未追究,当事人未起诉,不意味着就是合法行为。而不受宪法保护,可能就会进入刑法或侵权法等法律调控范围。第一修正案理论,有不受保护言论类别如hate words, fighting words等,至于类似焚烧国旗等象征性表达,主要在于传递某种政治信息,而从扔鞋子行为本身当中得不出具体政治信息,法律并不预设和考虑谁扔向谁。

 

一个好的法律制度,应该是既保护司马南也保护艾未未的法律制度。未来中国的宪政框架,不是、不可能是也不应该是保护特定意识形态人群的框架,否则在政治上将导致某种“不是东风压倒西风就是西风压倒东风”的“永远革命”态势,在法律上将仍然陷入马克思“法律是统治阶级意志的体现”或施密特“区分敌我”的范式,那对于建立基于平等的自由政治法律绝非幸事。

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