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仝宗锦的博客

 
 
 

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中国政法大学副教授,北大法学博士,哈佛法学硕士

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对萧瀚兄观点的一点评论  

2014-03-25 22:13:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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萧瀚兄关于台湾服贸事件的文章给人不少启发,(http://cn.wsj.com/gb/20140325/OPN134313.asp)他对占领立法院、行政院等政府机构行为违法的结论也相当准确。不过,他试图得出这一结论的产权进路,也即否定在政府机构内集会游行的主要理由是因为该行为侵犯了公有产权,在我看来却并不充分和周延。两天以来为此和萧兄展开了一些讨论,以下我再简单总结一下自己观点。

 

1、能够得出同一结论的理由常常不尽相同,美国判决书存在并行意见正是这一事实在法律论辩中的体现。因此,我的帖子并不在于彻底否定萧瀚兄的进路是一定不对的,而在于试图分析他的进路可能存在一些什么问题,是不是可以有更具说服力的进路。因为一个更恰当的进路,既可以清楚解释此前的相关问题,还可以为此后人们的行为划定明确的边界,也就是说,恰当的进路本身应是既充分又周延的。

 

2、萧瀚兄强调的产权排他性特点,本身是相当重要的,但却未必适合分析本事件中在政府机构中的集会游行问题。事实上,比较法上讨论类似事件,如果发生在私有产权上的集会游行,法官常常可能会诉诸产权进路。但发生在公有产权尤其是政府机构的集会游行,至少就我阅读有关判例的经验,却从未看见过诉诸产权进路。究其原因,可能既与集会游行宪法权利的性质有关,也与产权尤其是政府机构这种公有产权的特点有关。

 

3、让我们设想一下,当部分民众占领了政府机构,假如正方反驳他们的理由是“这是公有产权,只有政府才是代理人,而你们不是”会遇到什么问题。反方完全可以说,“公有产权的主人归根结底是人民,政府是人民的仆人,尽管我们并非人民的整体,但人民的整体从来都没法一起登场,何况我们来议会,并非是要将此产权据为己有,我们只是来发出声音,行使宪法权利。”我们需要注意的是,集会游行等宪法权利,恰恰是分析人民与政府关系这一问题时产生的,言论、出版、集会、结社、游行、示威等政治性自由,其预设恰恰与人民是政府主人而非相反有关。正如麦迪逊所言,The people, not the government, possess the absolute sovereignty. 事实上,纽约时报诉沙利文案中布伦南大法官正好引用了麦迪逊这句话来论述人民对政府官员评论的言论自由界限问题。判决的逻辑其实是,人民是主人,政府官员是仆人,因此我的言论自由哪怕事实存在问题,但只要我不是真实恶意的,那我说错你就说错了。我们可以类比一下,言论自由和集会游行都是同样性质的政治性权利,既然言论自由可以改变此前的侵权规则,为什么集会游行权利不可以改变关于产权的侵权规则?

 

4、实际上,我并不必然赞成上边反方的论证逻辑,但应该承认,至少他们也是有一定说服力的。换言之,正方诉诸公有产权排他性特点的进路可能是不够充分因而难以服众的。这种论证也许本质上源于:公有产权的特点决定了代理人无法绝对排除产权主人,哪怕是部分主人的一些主张。举个未必恰当的比喻,灭绝师太的峨眉九阳功没法击退张无忌的九阳真经,因为这两种功夫是同源的。而公有产权的排他性进路也很难在逻辑上击退民众的集会游行宪法权利,因为前者甚至来源于后者的授权。

 

5、用公有产权理由来论证集会游行示威有关权利之所以不充分,还在于甚至在私人产权的有关问题上,都存在相当辩驳空间。例如美国民权运动中1964年的Bell v. Maryland一案,当事人是在私有产权上进行静坐抗议种族歧视,但法官在此问题上却莫衷一是,很难达成共识。道格拉斯大法官的并行意见支持了这一静坐行为,他指出,Private property is involved, but it is property that is serving the public. 事实上,现代社会的产权观念早已并非一个世纪之前的绝对所有权观念,因此产权的排他性特点常常会随着情势而有许多例外,私有产权尚且如此,公有产权在事关公共问题上就更加难以明晰产权边界了。科斯甚至揭示了权利的相互性特点,也就是说产权和产权互相纠缠,财产权和人权也可能冲突。

 

6、利用公有产权的进路没法周延解释公园、道路、议会等同样都是公有产权,但为什么有的可以静坐示威,有的不可以的现象。因为这些都是公有产权,同样也都有产权代理人,那为什么有的地方部分人民可以登场行使此种宪法权利而有的不可以。萧瀚兄可能会说,这恰恰在于公有产权的具体内涵和边界不一样。但这又怎么能够清楚划定一条边界,来事先告诉人们这里的产权权利内容是什么样子呢?在讨论中,萧瀚兄说,如果是不露天的那么就不可以,露天的则可能可以,但这个区分规则仍然会遇到很多例外。比方一个公园中的不露天部分,一个议会大楼旁属于议会的不露天小广场,一个国有企业厂房中的工会静坐抗议活动,等等。

 

总而言之,公有产权的进路,既无法解释从前的案件,也很难给未来人们的行为设定一条清晰边界。公园、大街、议会等都是公有财产,但有的可以有的不可以,同一条大街,也可能有时可以而高峰时段不可以。因此问题关键并不在于产权归谁,而在于宪法权利与公共秩序之间的权衡。因为集会游行示威等宪法权利,通常正是在公有产权上进行的,法律设定行为的边界常常很难从产权归属上去论证,而只能从自由和秩序这一问题域出发进行论证。从秩序角度论证并不是否定产权以及产权的重要意义,也不是认为秩序与产权无关,而在于这一范式和进路可以更周延的解释一些事实,并给人们的行动清晰设定自由的界限。

 

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